бонусные и опционные программы для топ менеджеров
Все об опционных программах для сотрудников в России
Брачный договор
Договор и путеводители, которые ответят на вопросы по самому договору и психологическим аспектам его заключения.
Кто сталкивался с необходимостью внедрить опционную программу для ключевых сотрудников в российских реалиях знает не понаслышке, что это не так уж просто. Есть много экзотических вариантов, но вот классического ESOP по российскому праву никто не встречал. Вместе с тем выдача опционов является распространенной практикой за границей и важным инструментом мотивации лучших работников.
Столкнувшись с этим неоднократно, мы решили сделать типовую документацию для внедрения опционных программ в России. Сразу обращаем ваше внимание, что предлагаемые документы и схема – это предварительная концепция, которая будет обновляться, в том числе на основании ваших комментариев к этой статье. Поэтому добро пожаловать в комментарии, если у вас есть конструктивная критика.
Статья получилась большая, но мы хотели максимально подробно объяснить свою логику и сдвинуть с мертвого места тему, которая, по нашему мнению, действительно важна для развития предпринимательства. Если вам просто нужны документы, то вы можете их скачать по этим ссылкам:
Но лучше прочитайте всю статью, которая состоит из следующих разделов:
1. Что такое опционные программы для ключевых сотрудников, и зачем они нужны
Даже если вы считаете, что это банальный вопрос, то не будет лишним упомянуть про основные драйверы популярности опционных программ.
Что такое опцион?
Вопреки распространенному заблуждению, опцион – это не акции в компании, а право купить эти акции по заранее фиксированной цене. Обычно это право должно быть реализовано в определенный срок, иначе оно прекращается.
Что такое опционная программа?
Опционная программа подразумевает, что компания выделила (зарезервировала) часть своих акций для выдачи опционов. Эта часть называется опционным пулом и учитывается при подсчете доли каждого акционера компании от общего количества выпущенных акций. Это удобно, потому что позволяет не пересчитывать доли каждый раз, когда выделяются новые опционы.
Наличие опционной программы также подразумевает, что она официально утверждена руководством компании, а не является продуктом спонтанной выдачи опционов различным лицам на разных условиях. Подробнее о том, какие действия нужно предпринять для официального учреждения опционной программы в США, читайте в следующем разделе.
Финансовое стимулирование работников
В мире, где роль талантов выходит на первое место, вовлеченные сотрудники – это самое важное конкурентное преимущество. Мало уже предоставлять красивый офис с полным холодильником и корпоративы за границей. Люди хотят иметь финансовую мотивацию.
Конкуренция с крупными корпорациями
Сложно конкурировать с крупными корпорациями только по размеру заработной платы. Ни один стартап не может себе позволить зарплаты, которые предлагают талантливым сотрудникам крупнейшие технологические компании. Это верно как для США, так и для любого другого рынка, в том числе и в России.
Поэтому в Кремниевой долине выдача опционов – это не просто дополнительная мотивация, а самая настоящая зарплата. Что объясняет тот факт, что размер опциона часто привязан к годовой зарплате и рассчитывается от ее размера.
Ownership Mentality
Мы не уверены, как это красиво перевести на русский язык, но кажется, что это одно из самых недооцененных преимуществ опционов в странах с постсоветской ментальностью. Если вы хотите действительно заинтересовать человека, сделайте его собственником бизнеса, чтобы он думал об успехе компании даже в пятницу вечером, проводя время в баре с друзьями.
2. Опционные программы в США
Помимо вышеперечисленных плюсов опционных программ, в США есть ещё два фактора, обусловливающих популярность опционов. Во-первых, выделение опционного пула почти всегда является требованием американских инвесторов при финансировании компании. Так они могут быть уверены, что компания будет усиливать команду талантливыми специалистами и мотивировать их оставаться в компании на длительный срок. Во-вторых, в отношении акций, выкупленных по опционам, действует выгодный режим налогообложения.
Опционы в подавляющем большинстве случаев выделяются корпорациями (C-corporation), а не компаниями с ограниченной ответственностью (limited liability company (LLC)). Это связано в основном с различием в налогообложении этих структур, о которых вы можете более подробно прочитать в этой статье.
Для того чтобы создать в компании опционную программу, компания должна выполнить следующие действия:
Только по совершении этих действий можно будет уверенно говорить, что в компании есть опционная программа.
Особого внимания заслуживает механизм вестинга. Вестинг – это постепенный переход опционов в собственность получателю при выполнении им определенных условий. Как правило, такое условие одно – продолжать работать в компании (временной вестинг). Традиционный формат вестинга в таком случае – это «четырехлетний вестинг с однолетним обрывом» («four-year vesting with a one-year cliff»). Это значит, что в первый год своей работы на компанию сотрудник не получает опционов, а в остальные три года постепенно получает их в равной пропорции каждый месяц. Если сотрудник работает в компании 4 года без перерыва, он получает все выделенные ему опционы. Если уходит раньше, то получает только те, вестинг которых состоялся, остальные же возвращаются в опционный пул компании.
Существует также вестинг, зависящий от выполнения определённых показателей («performance-based vesting»). Например, если сотрудник занимается продажами, критерием вестинга может быть совершение определенного количества продаж за год. Возможен также смешанный вестинг, где учитываются и продолжительность работы в компании, и достижение показателей.
В целом опционные программы предоставляют компаниям большую гибкость в выборе инструментов финансовой мотивации сотрудников. Например, помимо опционов есть также Restricted Stock Units, по которым сотрудник получает чистые акции в компании, и Stock Appreciation Rights – права на получение денежной компенсации в случае увеличения стоимости акций компании. Главное отличие этих инструментов от опционов в том, что их не нужно выкупать.
Таким образом, имея набор различных инструментов предоставления сотрудникам доли в компании совместно с практически любыми условиями вестинга, американские корпорации по сути ограничены только своим воображением в разработке подходящей для них опционной программы.
3. В чем сложность в России
Мы и так часто получаем запросы, как делать опционные программы для сотрудников в России. Но одним из последних аргументов, что нужно на это потратить время, стал совместный отчет Rusbase и EY из далекого 2014 года. Там были три ключевые цифры для нас:
Вывод был следующий: многие задумываются, но сложно делать, в том числе потому, что ООО реально очень плохо подходит для этого.
Что не так с ООО?
Во-первых, само ООО не может владеть своими долями более одного года. Это означает, что нельзя просто выделить пул из уставного капитала ООО под опционы по аналогии с выделением пула акций в американских C-corp. Даже если вы думаете, что успеете распределить все опционы в течение года, то нужно понимать, что есть исключительные обстоятельства, когда ООО может вообще приобрести доли в своем же уставном капитале.
Во-вторых, миноритарные участники в российских ООО имеют достаточно широкие полномочия, что отбивает у основателей и инвесторов всякое желание иметь сотрудников среди равноправных участников.
В-третьих, преимущественное право и согласие на отчуждение долей – инструменты, которые ограничивают привлекательность доли в ООО для самих миноритарных участников.
Есть еще несколько причин, но это ключевые, и они могут быть исправлены с помощью корпоративного договора. Это документ, который позволяет участникам ООО договориться о практически любых условиях в отношениях между собой. В одной из наших заметок мы писали как раз про пользу корпоративного договора при вхождении в капитал миноритарного инвестора.
Собственно поэтому документация, которую мы предлагаем, – это корпоративный договор с очень конкретными условиями для определенного круга участников.
4. Опционная программа через корпоративный договор для ООО
Теперь давайте рассмотрим подробнее механизм, который мы предлагаем. По факту это просто специфический корпоративный договор, который предполагает увеличение уставного капитала ООО в пользу ключевых сотрудников на определенных условиях.
Предлагаемый договор также содержит положения, которые призваны нивелировать недостатки российского корпоративного права и приблизить его к принятым в международной практике условиям опционных программ.
Теперь давайте по пунктам опишем всю механику (ссылка для скачивания, на всякий случай).
Программа. Опционная программа в форме корпоративного договора изначально заключается всеми действующими участниками общества, среди которых, вероятно, будут основатели и инвесторы. Главное обязательство участников – проголосовать за увеличение уставного капитала на определенных условиях в пользу сотрудников.
Присоединение. Сотрудники присоединяются к опционной программе путем подписания соглашения о присоединении, которое содержит индивидуальные условия. Если будет 4 получателя опциона, то будет 4 корпоративных договора, каждый из которых будет состоять из единых общих условий и индивидуальных параметров для каждого сотрудника.
Опционный пул. Предусмотрен в размере 1 000 рублей или 10% от стандартного уставного капитала в 10 000 рублей. Эта номинальная цифра, скорее, для удобства инвесторов, чтобы посчитать полностью размытый капитал («fully diluted capital»). У общества нет обязательства выделить именно столько.
Условия для сотрудника. Соглашение о присоединении содержит ключевые условия опционов: размер доли, график вестинга, размер вклада (стоимость выкупа долей, потому что это опцион, а не безвозмездное выделение долей).
Вестинг. График вестинга предусмотрен в соглашении о присоединении. Сейчас там 25% от всего за каждый год непрерывной деятельности, но это стоит адаптировать под конкретные нужды, в том числе с учетом принятых практик («four-year vesting with a one-year cliff»).
Процедура выделения долей. Предоставление долей в ООО реализовано через процедуру увеличения уставного капитала. Чтобы не приходилось это делать каждый месяц, предусмотрено, что сотрудники вправе обращаться в общество с заявлением об увеличении уставного капитала не чаще, чем раз в год в определенный период года.
Ограничение прав сотрудников. Программа предусматривает ряд ограничений для корпоративных прав сотрудников. Это как раз призвано смягчить некоторые угловатости российского законодательства об ООО применительно к правам миноритариев.
Условия о непрерывной деятельности. Это принципиальное условие для любой опционной программы. Если сотрудник уходит из компании раньше предусмотренного периода, то он утрачивает право на получение долей в обществе. Если он уходит по своей вине, то один из участников вправе выкупить все доли по рыночной цене и вернуть их в опционный пул. Если сотрудник уходит не по своей вине, то он сохраняет право на получение долей в размере, на который он вправе рассчитывать по графику вестинга.
Размытие долей. В программе предусмотрена определенная защита от недобросовестного размытия долей, на которые вправе рассчитывать сотрудники. В самой программе приведены несколько примеров для иллюстрации разных сценариев.
Ограничения и недостатки
Как уже говорилось, предлагаемая опционная программа для ООО – экспериментальный продукт и пока что «work in progress» во многих аспектах. Давайте их обозначим.
Эти и другие нюансы, на которые обратят внимание читатели, мы обязательно поправим в следующих итерациях.
5. Альтернативные варианты
Если вы считаете, что предлагаемый вариант с корпоративным договором слишком сложный, то специально для вас ниже описаны альтернативные варианты структурирования опционных программ. Мы считаем их неидеальными, но в каждом случае по разным причинам.
Фантомные или виртуальные опционы
За этим привлекательным названием из мира высоких технологий скрывается не что иное как обыкновенная премиальная программа, где условия и размер выплаты сформулированы таким образом, как если бы человеку действительно выдали настоящий опцион.
В целом это работающий инструмент для финансовой мотивации сотрудников. Нам видится только два недостатка. Во-первых, на любые выплаты от юрлица в пользу физического лица подлежат начислению взносы в социальные фонды, что увеличивает для компаний цену таких выплат на треть. Во-вторых, работник на самом деле не становится участником бизнеса, и обе стороны это прекрасно понимают. Как минимум, не достигается эффект «ownership mentality», о котором было сказано в начале этой статьи. В худшем случае предложение таких опционов сотрудникам может иметь обратный эффект и создать атмосферу недоверия, когда члены команды будут с цинизмом относиться к такой мотивации.
Но каждый выбирает сам. Мы лично неоднократно встречали фантомные опционы в своей юридической практике.
Личное обещание фаундера
Кроме фантомных опционов также часто встречается история, когда один из фаундеров номинально выделяет в своей доле пул для выдачи опционов. Это может быть оформлено как юридическое обязательство через колл-опцион или же просто зафиксировано на словах.
Какие недостатки у такой схемы?
Во-первых, получается, что фаундер размывается непропорционально другим участникам, поскольку все опционы/доли выделяются только из его пакета. Это не совсем логично, потому что замотивированные сотрудники – это в интересах всей компании и всех акционеров, а получается, что фаундер фактически расплачивается за это из своего кармана.
Во-вторых, такая схема очень плохо масштабируется. Можно дать 2-3 опциона первым ключевым сотрудникам, но с другими будет сложнее.
Создание SPV в иностранной юрисдикции
Это, пожалуй, самый сложный вариант, который иногда предлагают консультанты, но в дикой природе почти не встречается.
Работает следующим образом. Холдинговая компания создает специальную дочернюю компанию («SPV») в иностранной юрисдикции. В это SPV отчуждается доля в уставном капитале холдинга (например, эта доля может быть вложена в уставный капитал SPV при учреждении). Затем уже вновь созданное SPV заключает опционные договоры с сотрудниками холдинга по иностранному праву.
Главные недостатки – дорого реализовывать и налоговые риски. Плюс для сотрудников это не совсем прозрачно. Что там в капитале этой SPV лежит, кто ей управляет и что будет, когда опцион должен быть реализован?
Изначальная инкорпорация за границей
Можно просто сразу сделать компанию за границей и вести через нее бизнес в России. Например, если американский стартап имеет головной офис в США и офис разработки в Санкт-Петербурге, сотрудники питерского офиса могут получить опционы по американскому праву. Тут только надо обратить внимание на налоги – читайте здесь подробнее про налоговые обязательства российских фаундеров.
Главный недостаток – не все готовы это делать. Да и смысла в этом особо нет, если бизнес чисто локальный.
FAQ по опционам для сотрудников
Разбираем самые распространенные вопросы по выдаче опционов ключевым сотрудникам в российском правовом поле. Типовая документация доступна для скачивания бесплатно.
Нас периодически спрашивают, можно ли и как выдавать опционы сотрудникам в России, а также какие есть альтернативные способы мотивировать команду со схожим экономическим смыслом. Мы решили собрать все вопросы в одном месте и дать на них ответы.
Если вы хотите задать нам свой собственный вопрос – мы с удовольствием ждем вас на бесплатном вебинаре про опционные программы.
В начале октября мы опубликовали типовую документацию для создания опционных программ в российских ООО. В этой статье мы в том числе ссылаемся на эти документы, которые доступны для скачивания у нас на сайте.
В этом FAQ под опционом будет пониматься обещание выдать сотруднику в будущем доли/акции в компании за достижение определенных результатов.
Если вы можете платить перспективному сотруднику зарплату на уровне признанных акул рынка, то у вас все замечательно. Но если вы развиваете маленький стартап, то вам, скорее всего, будет сложно конкурировать за таланты с крупными компаниями и платить им хорошие зарплаты, а деньги нужны на развитие проекта. Чтобы стартап развивался, у его сотрудников должны гореть глаза, а вряд ли что-то мотивирует лучше, чем возможность стать совладельцем компании, чья стоимость высоко оценивается инвесторами (т.н. «ownership mentality»).
Выдача опционов вместо выдачи высоких зарплат помогает отсечь сотрудников, которые изначально не верят в перспективы компании на рынке, но готовы за хорошую зарплату протирать дыру на стуле. Наконец, последний аргумент в пользу использования опционов – в перспективе доли в такой компании могут стоить намного больше хорошей зарплаты за тот же период работы сотрудника в компании.
Чаще всего опционы выдаются представителям топ-менеджмента, разработчикам, инженерам и менеджерам по продажам. Но ничего не мешает самостоятельно определить, кто в вашей компании является ключевым сотрудником, от усилий которого зависит успешность всей компании, и включить такого сотрудника в опционную программу.
Так точно. Началось все, как это часто бывает, в США. Речь идет о договоре под названием FAST (Founder / Adviser Standard Template), который был разработан Founder Institute.
Этот договор позволяет стартапам самых ранних стадий привлекать высококлассных экспертов в обмен на небольшой пакет акций в компании. Мы в свою очередь подготовили аналогичный договор по российскому праву под названием «УКРОП» (Услуги Консультанта по Развитию Общества и Продуктов) – доступен для бесплатного скачивания здесь. А подробнее про то, как работает такой договор, вы можете прочитать здесь. Стоит отметить, что можно имплементировать положения этого договора и в опционную программу, чтобы не заключать отдельный договор с адвайзером.
В американской практике венчурного финансирования сами инвесторы зачастую настаивают на том, чтобы в компании была принята опционная программа. Так они могут быть уверены в том, что компания будет усиливать команду талантливыми специалистами и мотивировать их оставаться в компании на длительный срок. В России такое требование инвесторов тоже становится все более распространенным.
Существуют т.н. «фантомные опционы» – выплата вознаграждения в денежной форме. С сотрудником договариваются, что в случае выполнения определенных условий он получит стоимость доли какого-то размера. Тем самым сотрудник не владеет долей, а у компании нет обязательства выделить ее в будущем, единственное обязательство – выплатить сотруднику стоимость такой виртуальной доли. Часто сотрудник получает не всю стоимость такой условной доли, а «апсайд», то есть сумму в размере прироста цены долей за время действия программы. Минус фантомных опционов – на любые выплаты от юрлица в пользу физлица подлежат начислению взносы в социальные фонды, что увеличивает для компаний цену таких выплат на треть.
Никаких строгих правил нет. Обычно условия фантомных опционов формулируются в трудовом или гражданско-правовом договоре. Если есть единые условия, которые применимы для всех получателей фантомных опционов, есть смысл принять локальный нормативный акт – положение о премировании, с которым под роспись ознакомить всех получателей фантомов.
На практике крупные компании в России могут себе позволить учредить отдельное юрлицо («SPV»), в пользу которого передают доли в своем уставном капитале. Затем по мере исполнения опционов компания вводит в SPV сотрудников в качестве участников, тем самым сотрудник, являясь участником SPV, становится опосредованным совладельцем самой компании. Нельзя сказать, что такой механизм является оптимальным, поскольку:
При распределении дивидендов компанией начисление налогов происходит дважды: налог на доход SPV (если SPV в России) и затем налог на доход сотрудника после распределения дивидендов между сотрудниками SPV;
Часто возникают сложности с корпоративным управлением SPV. Так как каждый сотрудник может реализовывать права участника компании только через SPV, но не напрямую, то сотрудникам приходится договариваться о том, как и по каким вопросам SPV будет принимать участие в компании.
Стоит отметить, что SPV может быть учреждено и в иностранной юрисдикции. На практике также может учреждаться материнская компания в иностранной юрисдикции, которая будет владеть всей компанией, а сотрудники будут получать опционы на доли в такой материнской компании. Но оба способа являются дорогостоящими и требуют привлечения специалистов по иностранному праву.
Такой способ не подходит, поскольку, во-первых, владеть долями в своем уставном капитале компания может только в исключительных случаях. А во-вторых, владеть долями в своем уставном капитале компания может не более 1 года, что, очевидно, не подходит для опционной программы. Стоит сказать, что тут речь идет об ООО, которое является доминирующей формой ведения бизнеса в России.
Может, на практике так иногда делают. Но в таком случае основатель размывается непропорционально другим участникам, поскольку все доли выделяются только из его пакета. Это не совсем логично, потому что мотивированные сотрудники – это в интересах всей компании и всех ее участников.
На самом деле ни один из перечисленных выше. У нас есть собственное видение того, как опционная программа должна функционировать в ООО. Для этого опционная программа должна являться отдельной главой в корпоративном договоре, который заключается между всеми участниками. В этой главе будут определены основные условия опционной программы и даны обязательства участников проголосовать в будущем за увеличение уставного капитала за счет вклада сотрудников. Тем самым сотрудник будет получать долю в компании за счет увеличения ее уставного капитала, а участники будут размываться пропорционально. Насколько нам известно, такая схема предлагается впервые, поэтому обязательно проконсультируйтесь со своими юристами, прежде чем вводить это в вашей компании (скачать шаблон опционной программы).
Справедливый вопрос. Но корпоративным договором можно исключить все риски, для чего предусмотреть в нем:
Отказ сотрудника от преимущественного права, которое он может иметь в силу законодательства, на приобретение долей основателей или других участников в случае их продажи;
Запрет на конкуренцию с компанией;
Подробнее о корпоративном договоре с миноритарными участниками можно прочитать здесь.
На практике такое тоже встречается, хоть и является нетипичным. Для такой опционной программы предусматривается запрет сотруднику продавать или передавать долю другому лицу до тех пор, пока не будут выполнены конкретные условия либо не истечет определенный срок. Также для основателей предусматривается право выкупить долю сотрудника (колл-опцион) по заранее определенной цене, но с течением времени основатели вправе выкупить все меньшую долю сотрудника (тем самым сотрудник как бы «зарабатывает» долю, реализует вестинг – в американской практике это известно как «clawback provision»).
Нужно. В компании должны решить, каким процентом в уставном капитале совокупно будут владеть сотрудники. Такой процент именуется «опционным пулом». Это сразу создает предсказуемость как для основателей, так и для инвесторов, которые понимают, что опционы выделяются сотрудникам из заранее предусмотренного резерва, а не спонтанно.
Зависит от количества сотрудников, которых предполагается включить в программу, от корпоративной культуры, от стадии развития компании, от ожидаемой оценки стоимости компании. Исходя из нашей практики и ориентируясь на рынок, 10-15% – адекватный размер опционного пула.
Размер выделяемой доли глобально будет зависеть от двух факторов: стадии развития компании и важности сотрудника. Если компания находится на ранней стадии развития, тем больше рисков принимает на себя сотрудник и тем меньше стоит компания, поэтому имеет смысл предусматривать доли побольше. Если же компания уже провела несколько раундов финансирования, то даже небольшая доля опционного пула на рынке может стоить больших денег. Соответственно, самый важный сотрудник на самой ранней стадии развития компании должен получить наибольшую долю в опционном пуле. А с течением времени размер выделяемой доли новому сотруднику будет уменьшаться по мере развития компании и по мере снижения важности его усилий для компании.
В классической опционной программе сотрудники приобретают доли по заранее определенной цене, а не бесплатно. На практике в редких случаях доли предоставляют и бесплатно. Такие программы предпочтительны в условиях высокой волатильности рынков. Даже если за время действия программы оценка компании снизится, доли, вероятно, все равно будут иметь положительную рыночную стоимость. Хотя недостаток у такой схемы все же имеется – если сотрудник получает доли бесплатно, то у сотрудника по американскому праву возникает обязанность уплатить налоги уже в момент предоставления опциона, а не его исполнения, а у налоговых органов возникают вопросы к компании – они могут рассматривать такое бесплатное предоставление опционов как действия, направленные на уклонение от налогообложения. По российскому праву бесплатное предоставление опционов не влечет налоговых рисков, поскольку предоставление права в России не облагается налогом. Но не исключено, что сотрудник должен будет уплатить налоги после реализации опциона, то есть при приобретении долей – что-то более определенное сказать сложно, поскольку пока еще не сложилась практика налоговых органов по вопросам предоставления опционов.
Чтобы у сотрудника не возникало обязанности уплатить налоги при приобретении долей, цена такого приобретения должна быть не ниже справедливой рыночной цены в дату предоставления опциона. То есть если в момент предоставления опционов компания оценивается в 10 млн рублей, а сотруднику предоставляется опцион на приобретение 1% доли в компании, то цена приобретения в будущем для сотрудника должна составлять 100 тыс. рублей.
На ранней стадии развития компании такой вопрос не встанет, поскольку вряд ли сама компания вообще что-то стоит. Это будет означать, что 1% в компании в будущем вполне может приобретаться за 500 рублей. Если же речь идет о ситуациях, когда компания уже прошла несколько раундов финансирования и оценивается в сотни миллионов рублей, то сотруднику стоит объяснить, что в будущем компания будет стоить еще больше. Это будет означать, что сотрудник может приобрести долю за номинально большие деньги, но при этом продать ее на рынке за еще большие. Тогда у сотрудника будет мотивация занять денег у друзей и знакомых, ведь с продажи доли на рынке он возвратит все заемные средства и останется в плюсе. На крайний случай сотруднику может помочь компания, выдав заем на приобретение долей.
В американской практике используется такое понятие как «вестинг». Вестинг – это совокупность условий, при выполнении которых сотрудник может реализовать свое право на приобретение долей. Как правило, самым простым вариантом вестинга является «time-based vesting» – то есть сотрудник получает доли частями исходя из времени его работы на компанию.
Обычно первый год работы сотрудник не получает доли, а доказывает своей работой право на их приобретение (т.н. «one-year cliff»). По прошествии года сотрудник вправе получить первую часть своих долей, а затем каждый месяц на протяжении трех лет для сотрудника «раскрываются» остальные части. Тем самым сотрудник получает последние части долей по прошествии четырех лет с даты начала работы на компанию. Разновидностью time-based vesting является схема 10/20/30/40, то есть когда каждый год работы сотрудника на компанию приносит ему все большую часть заложенной в опцион доли.
Более сложным вариантом вестинга является performance-based vesting, когда реализация права на приобретение долей увязывается с достижением работником или самой компанией определенных показателей. В своей практике мы встречали следующий вариант performance-based вестинга:
25% долей подлежат передаче по завершению MVP компании;
Такой вестинг был предусмотрен для представителя топ-менеджмента. В целом условие о вестинге можно сформулировать как угодно, даже как сочетание time-based и performance-based вестинга – ограничено лишь фантазией сторон.
Есть один нюанс, который по неизвестной причине часто упускается из виду при структурировании сделок в российском правовом поле. Речь идет об обязательствах основателей прилагать все усилия и уделять время для развития проекта. Это как бы разумеется само собой, но нигде юридически не фиксируется. В то время как в американской практике венчурного финансирования условие про «founders’ vesting» встречается в каждой второй сделке.
В соответствии с этим условием доли основателя также подлежат вестингу – то есть права на доли основатель также должен заработать, а контрольный пакет в компании принадлежит инвесторам. Если основатель перестает заниматься проектом по той или иной причине, то доли могут быть распределены в пользу других участников или ключевых сотрудников.
Этим обеспечивается, что основатели, получив финансирование от инвестора, продолжат прилагать усилия для развития компании. Поскольку инвестор, входя в уставный капитал на ранней стадии, приобретает в первую очередь не долю в активах компании, которых на тот момент по факту нет, а долю в будущем росте компании, что напрямую зависит от усилий основателей.
В корпоративном договоре рекомендуется предусмотреть:
Обязательства основателей уделять проекту достаточное количество времени, например, не менее 40 часов в неделю;
Отчуждение в пользу компании исключительного права на все объекты интеллектуальной собственности, созданные основателями во время работы над проектом;
Обязательства по отказу от конкуренции во время работы над проектом и в течение 12 месяцев после выхода из числа участников;
Если хотите узнать, как отличить правильный вестинг долей основателей от неправильного по российскому праву, то читайте нашу статью про плохие термшиты.
Как мы говорили выше, инвесторы зачастую сами требуют выделения опционного пула в компании. Бояться размытия долей инвесторов за счет сотрудников не стоит, так как при проведении раунда уже рассчитывается доля инвесторов с учетом опционного пула (т.н. «fully-diluted capital»), как если бы все доли уже были распределены между сотрудниками. Тем самым риск размытия уже учитывается инвесторами.
Обычно опционный пул размывается на каждом раунде финансирования наравне с долями основателей и более ранних инвесторов.
Действительно, возможны случаи, когда участники сговорятся и проведут увеличение уставного капитала компании на номинальную величину, уменьшив пул с 10-15% до 5-7,5% и еще ниже.
Если сама опционная программа не регулирует такие вопросы, то сотрудникам останется только взыскивать убытки, что, безусловно, требует времени, сил, тяжело доказывается и не является идеальным средством защиты. Поэтому в самой опционной программе стоит предусмотреть защиту от преднамеренного размытия.
В нашей документации мы освобождаем сотрудников от бремени доказывания того, что новый раунд финансирования преднамеренно проводился по оценке ниже предыдущего раунда. Тем самым компания и участники должны сами доказать, что проводили увеличение уставного капитала в соответствии с объективными неблагоприятными рыночными обстоятельствами, иначе размытие пула считается преднамеренным.
К сожалению, нет. Судебная практика складывается таким образом, что если участники не хотят исполнять свое обязательство по увеличению уставного капитала, то суд не вправе за них произвести такое увеличение. То есть суды говорят, что они не могут вторгаться в исключительную компетенцию общего собрания участников.
На такой случай можно предусматривать штрафы, и в целом сотрудник сможет отсудить у компании как минимум рыночную стоимость полагающейся ему доли. Также высока роль репутационных рисков: если участники однажды откажутся от исполнения своих обязательств перед ключевыми сотрудниками, то это станет сигналом не только для текущих сотрудников компании, но и любых потенциальных. Это не в долгосрочных интересах самих участников отказывать сотруднику в принятии в состав участников.
Если сама опционная программа будет умалчивать об этих аспектах, то мы полагаем, что с высокой долей вероятности права из опционов будут считаться имеющими тесную связь с личностью сотрудника, а потому не подлежать передаче наследникам или третьим лицам без согласия других сторон. В нашей документации мы предусмотрели, что сотрудник вправе назначить наследника из числа близких родственников или наследственный фонд, которые будут вправе потребовать передачи доли, в отношении которой у сотрудника наступили условия для исполнения опциона. То есть если сам сотрудник уже был вправе заявить о получении долей, но почему-то этого не сделал, то справедливо, чтобы специально назначенное лицо получило такую долю. При этом все права в отношении долей, вестинг которых не наступил, прекращают свое действие.
Никто не хочет, чтобы в составе участников оказался «пассажир», который никак не связан с компанией и не имеет особой мотивации ее развивать. Для этого в корпоративном договоре должно быть предусмотрено обязательство отчуждать принадлежащую сотруднику долю третьему лицу только с предварительного согласия остальных участников и при условии полного присоединения третьего лица к корпоративному договору, действующему в компании. А в уставе должен быть установлен запрет на принятие наследников в компанию. Такому наследнику по закону выплачивается действительная стоимость доли. Либо, если наследник так сильно хочет владеть долей, а остальные участники не против, он может полностью присоединиться к корпоративному договору – тогда проблем с ним возникнуть не должно.
Строго говоря, закон об этом молчит, но опционной программой можно предусмотреть любой из вариантов. В типовой документации мы предусматриваем, что сотрудник не обязан продолжать работать на компанию после того, как впервые получил долю в ее уставном капитале, а равным образом и у компании нет обязательств продолжать сотрудничество с сотрудником. В США встречаются программы, которые предусматривают обязательство проработать на компанию все 4 года для получения долей. Разумеется, после ухода из компании до истечения срока вестинга сотрудник утрачивает право на оставшиеся доли.
Закон об этом тоже молчит, но может быть урегулировано опционной программой. Мы предусмотрели, что в таком случае органы управления компанией должны принять одно из следующих решений:
Продолжать учитывать опционы и исполнять обязанности по увеличению уставного капитала компании;
Обязать третье лицо учитывать опционы и всяческим образом обеспечивать исполнение обязанностей по увеличению уставного капитала компании;
Обязать третье лицо вместо заключения с сотрудниками новой опционной программы выплатить им сумму, равную разнице между справедливой рыночной стоимостью доли, которую сотрудник мог бы получить в результате увеличения уставного капитала компании, и размером вклада, который сотруднику пришлось бы внести для приобретения такой доли;
Закон молчит. В опционной программе имеет смысл детально прописать, что означает непрерывная деятельность (так как компания заинтересована в том, чтобы сотрудник работал на компанию без каких-то частых или длительных перерывов), а также последствия прекращения непрерывной деятельности. В нашей документации мы предусматриваем, что если непрерывная деятельность прекращается до наступления вестинга не по вине сотрудника, то сотрудник вправе сохранить за собой только долю, обладателем которой он уже является. В отношении долей, вестинг которых не наступил, сотрудник теряет какие-либо права.
В этой части полагаться на закон снова не стоит, так как он не регулирует такие вопросы. В документации мы детально прописали случаи нарушений, а также последствие – полная утрата прав по опционам, а также право основателей выкупить сотрудника по цене, равной разнице между рыночной стоимостью доли и величиной ущерба, причиненного компании (если сотрудник уже являлся обладателем доли).
Чтобы не было большой бумажной волокиты и отвлечения ресурсов на принятие сотрудников в состав участников, в нашей документации мы предусмотрели, что увеличение уставного капитала компании за счет сотрудников происходит раз в год. Для этого сотрудник, у которого наступили условия для приобретения доли, подает в компанию заявление и оплачивает стоимость доли. Затем 1 мая компания проверяет заявления всех сотрудников, поданных к этой дате, и факт оплаты долей, и не позднее чем через месяц общее собрание участников разом принимает всех таких сотрудников в состав участников. В следующий раз принятие сотрудников состоится только в следующем году.
В США и Англии есть сервисы, которые помогают стартапам администрировать опционные программы, например, Carta и SeedLegals. В России аналогов пока что нет.
На практике делают 2 документа – программу с общими условиями и индивидуальное соглашение с работником. В программе предусматриваются общие условия:
Размер опционного пула;
Процедура принятия сотрудника;
В индивидуальном соглашении предусматриваются следующие условия:
Потенциальная доля сотрудника;
Размер вклада (стоимость доли);
Поскольку опционная программа является корпоративным договором, ее должны принять все участники общества. Также имеет смысл одобрить такую программу в качестве внутреннего документа на общем собрании участников.
Индивидуальные соглашения с сотрудником должен подписывать генеральный директор, чтобы общему собранию не пришлось одобрять условия с каждым сотрудником – это будет обременительно. Вместе с тем нужно предусмотреть определенные ограничения для генерального директора, чтобы он не смог пораздавать опционы своим родственникам или иным образом аффилированным с ним лицам. Для этого можно предусмотреть границы ключевых параметров опционов, за пределы которых генеральный директор не вправе выходить:
Минимальное количество лет, которые обязан отработать сотрудник;
Размер максимальной доли, которая может быть выдана сотруднику;
Понимаем ваши чувства. На нашем сайте бесплатно доступна документация для американской C-Corp.
Как вы видите, принятие опционной программы требует решения огромного количества вопросов. Даже прочитав эту обширную статью, вряд ли получится самостоятельно подготовить всю необходимую документацию. Юристов привлекать все равно придется, но мы надеемся, что по крайней мере эта статья поможет вам сэкономить время и деньги. Если вы дочитали до этого предложения, то вам действительно интересно, как работают опционные программы. В таком случае мы очень рекомендуем материал фонда Index Ventures про все нюансы и лучшие практики опционных программ в США и Европе.
Если у вас остались вопросы, оставляйте их в комментариях и подписывайтесь на наш Facebook, где мы регулярно публикуем анонсы продуктов и вебинаров.
Авторы статьи – Егор Ларичкин и Роман Бузько из Buzko Legal, где они консультируют стартаперов и бизнес-ангелов по вопросам российского и американского права, а также координируют деятельность стартапов с российскими корнями в других юрисдикциях.